Penale

PENALE - Siti civetta, file sharing pedopornografico e inutilizzabilità.

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Altalex, 01.06.2005 - Siti civetta, file sharing pedopornografico e inutilizzabilità degli elementi probatori

di Salvatore Frattallone, penalista del Foro di Padova

nota a
Cassazione penale , Sez. III, sentenza 01/23.12.2004 n° 1481

Ancora non v’é univocità di indirizzo, in seno alla Suprema Corte, in tema di prove illegittimamente acquisite e di regime della loro inutilizzabilità. La sentenza n. 1481/04 a commento lo dimostra in particolar modo quando vengano in rilievo illegittimità scaturenti dalla violazione dell’art. 14 della l. 269/98. Tale legge ha – fra l’altro – configurato la illiceità della pedo-pornografia attuata anche per via telematica, sanzionandone gravemente come delitti le varie fattispecie e, eccezionalmente, scriminando l’attività cd. di contrasto di taluni specifici agenti provocatori. La inutilizzabilità è sancita espressamente, ed in via generale, dall’art. 191 del Codice di Rito Penale. Il dettato normativo infatti prevede che

la prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possano essere utilizzate. Nel giugno dello scorso anno, infatti, la Terza Sezione Penale della S.C. aveva fatto propria una lettura restrittiva della norma sulla inutilizzabilità, circoscrivendola alla fase strettamente “probatoria”, con ciò negando rilievo agli elementi illegittimamente acquisti ai soli fini della formazione del convincimento del giudice (cfr. Cass. Sent. 08.06.2004-07.07.2004, n. 29496). A fine anno poi (cfr. Cass. Sent. 01.-23.12.2004 n. 1481) i Giudici di Piazza Cavour hanno inteso seguire una linea assai più rigorosa, stabilendosi che dev’essere preclusa agli elementi raccolti nel corso di un’indagine appalesatasi illegittima qualunque rilevanza, ancorché essa sia diversa dall’inutilizzabilità ex art. 191 C.P.P. Ebbene, pare che le oscillazioni della S.C. siano incentrate e derivino dalla diversa lettura fornita al concetto di “violazione dei divieti stabiliti dalla legge” ed alla relativa sanzione dell’ “inutilizzabilità”.

La questione - In via preliminare, per inciso, va sottolineato come non tutti gli elementi raccolti nel contesto di un’indagine che si discosti dal precetto normativo siano perciò stesso inutilizzabili. Esistono, infatti, due forme principali di patologia che possono riguardare la prova: da un lato, la inutilizzabilità di cui si discute, rilevante ex art. 191 C.P.P.; dall’altro, la nullità d’ordine generale scaturente dalla previsione dell’art. 178 C.P.P. La dottrina ha giustamente ravvisato la linea del discrimine raffrontando la ratio delle norme: per un verso, la figura dell’inutilizzabilità vede sottese ipotesi in cui l’acquisizione della prova non era in sé consentita; per altro verso, la nullità concerne casi non intrinsecamente viziati-vietati, ma in cui si è prodotta una mera irritualità per violazione delle norme inerenti al “come” dell’ acquisizione di quella prova. Si spiega così come solo per l’inutilizzabilità venga predisposto un regime molto rigoroso, che si sostanzia nell’ assoluta impossibilità per il Giudice di porre a fondamento del proprio convincimento e della sua decisione gli elementi provati seguendo vie vietate dalla legge. Del resto correlata al rigore sanzionatorio, v’è una stretta tipicità dei casi, discendendo l’inutilizzabilità solo dalla norma dell’art. 191 C.P.P. (inutilizzabilità generali) o da casi di esplicito divieto legislativo (inutilizzabilità speciali), anche se la sanzione non sia espressamente contemplata. Quanto al diverso modo di intendere l’inutilizzabilità, è opportuno passare sinteticamente in rassegna le citate due sentenze.

La tesi della sola inutilizzabilità dibattimentale - Nella prima delle suddette pronunce (Cass. Sent. n. 29496/04) la S.C. ha preso atto di diversi orientamenti espressi sino ad allora dalla medesima terza sezione, con i quali si è inteso dedurre dalla violazione dei requisiti sostanziali o formali delle indagini disposte ai sensi dell’art. 14 l. 269/98 una sanzione di inutilizzabilità della prova che si traduce anche, nella fase delle indagini, nell’impossibilità di disporre il sequestro. La preclusione opererebbe, invero, nei medesimi termini quando l’operazione d’indagine illegittimamente eseguita avesse fatto emergere cose pertinenti ad un reato affatto diverso, siccome rinvenute nel contesto di un’operazione investigativa “in radice” vietata dall’ordinamento giuridico.

Le operazioni d’indagine di cui si tratta rientrano nelle attività di contrasto disciplinata nella legge “Norme contro la sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di schiavitù” e si svolgono secondo un regime fortemente incisivo dei diritti e delle libertà fondamentali nonché, di fatto, attraverso comportamenti altrimenti integranti fatti di reato. La copertura scriminante predisposta dalla legge n. 269/98 interviene poiché, nel bilanciamento degli interessi in gioco, si è ritenuta la prevalenza dell’esigenza di repressione e controllo almeno per le forme più gravi di criminalità, quali quelle previste e punite dagli artt. 600 bis1, 600 ter1,2,3 e 600 quinquies C.P. Tratto comune a tali fattispecie è infatti un comportamento deviante e di carattere pedo-pornografico, che tuttavia non rimane circoscritto nel foro interiore del soggetto agente ma che si sviluppa ab extrinseco, manifestando una maggiore dannosità e pericolosità sociale che giustifica indagini condotte secondo norme che comprimono in modo sensibile diritti di rilievo costituzionale. É evidente che tale regime ha trovato unanime interpretazione assolutamente tassativa: mai si è ammessa l’attivazione di quegli eccezionali strumenti d’indagine e ricerca della prova al di fuori dei casi espressamente previsti dall’art. 14 l. cit. In primis, s’è escluso che possa ad essa ricorrersi ove si voglia perseguire il reato di cui all’art. 600 quater C.P., nel quale la condotta si sostanzia nella mera ed individualistica detenzione del materiale pedopornografico, e non nel fatto della induzione alla prostituzione minorile (art. 600 bis C.P.), ovvero nel far commercio, nel distribuire, divulgare, cedere, pubblicizzare materiale pedopornografico (art. 600 ter C.P.) o nell’assumere le depravate iniziative turistiche sanzionate dall’art. 600 quinquies C.P. A maggior ragione allora, si sosteneva nei citati orientamenti giurisprudenziali pregressi, laddove la traccia del reato di detenzione emerga nel contesto di un’operazione disposta ex art. 14 l. 269/98, ma in violazione di talune delle norme di garanzia apprestata dalla stessa legge speciale, non si potrebbe mantenere il vincolo reale sulla cosa, perché l’illegittimità dell’indagine travolgerebbe anche la possibilità di ritenere integrato il fumus del reato, presupposto del sequestro. Sennonché, con menzionata sentenza n. 29496/04 si è ritenuto di temperare questa soluzione interpretativa, attraverso tre strumenti argomentativi: a) richiamandosi all’istituto delle confisca obbligatoria; b) ricordando l’obbligo di esercizio dell’azione penale; c) negando pregio alla tesi delle configurabilità di un’inutilizzabilità derivata.

a) Sotto il primo profilo si è affermato che l’art. 600 septies C.P. (confisca obbligatoria ex art. 240 C.P.P.) prevede la confisca anche per i reati di cui all’art. 600 quater C.P.; ciò significa che, per il combinato disposto degli artt. 3212 C.P.P. e 600 septies C.P., sarebbe comunque possibile, ed anzi necessario, addivenire al sequestro preventivo del materiale pedopornografico da taluno detenuto, a quel punto divenendo del tutto irrilevante che ciò accada nel contesto di un’operazione legittimamente disposta o no, stante la non necessaria ricorrenza del fumus boni iuris.

b) In secondo luogo, si è addotta l’esistenza di uno specifico obbligo di esercizio dell’azione penale o, comunque, di dar corso, da parte del pubblico ufficiale, alla notitia criminis acquisita aliunde. Sotto questo profilo, dunque, del medesimo materiale pedopornografico riconducibile al reato di detenzione illecita de qua, si potrebbe distinguere un uso probatorio da un uso orientativo. Si è osservato, così, che gli elementi che pur taluno potrebbe ritenere privi di un valore probatorio, avrebbero comunque di per sé un valore orientativo, capace se non di sottendere da soli a un sequestro, quantomeno d’attivare gli obblighi di rapporto e d’informativa degli agenti di P.G.: ciò poiché, di certo, la qualifica d’inutilizzabilità non potrà mai ricadere sulla notitia criminis, che è suscettibile d’essere vagliata solo in termini di attendibilità/non attendibilità.

c) In terzo luogo, la decisione a commento ha negato in ogni caso rilievo alla tesi dell’inutilizzabilità c.d. derivata. Secondo quest’ultima teoria il vizio scaturente dalla violazione delle prescrizioni di cui all’art. 14 l.269/98 si riverbera sia sulle prove acquisite ai fini della contestazione di quei reati per i quali l’indagine è prevista, sia anche sulle prove casualmente rinvenute nell’occorso e che, invece, riguardino un altro e diverso reato. Si è sostenuto sul punto che, secondo l’antico brocardo male captum bene retentum, “ove la cosa sia obiettivamente sequestrabile, i relativi poteri non dipendono da come sia avvenuto il reperimento, in quanto non trova alcun fondamento l’assunto, per cui il provvedimento basato su elementi probatori inutilizzabili debba considerarsi inutilizzabile in via derivata: tra gli atti probatori e i provvedimenti che su di essi si impernia s’instaura un rapporto di dipendenza logica ma non di implicazione, come avviene fra gli atti necessari di un procedimento”. Quanto sopra troverebbe conferma, s’è precisato, nella circostanza che il sequestro e l’acquisizione della prova sono soltanto cronologicamente successivi all’indagine illegittima, non ricavando di certo da essa il proprio fondamento giuridico: difatti, “il potere del giudice di apprendere coattivamente e di acquisire la prova è preesistente all’atto con cui illegittimamente si sono apprese o reperite, sicchè l’atto del funzionario resta illecito o illegittimo, ma il giudice, mentre acquisisce la prova, agisce secondo la misura dei suoi poteri.” Aggiungasi, ha puntualizzato la S.C., che l’attività sotto copertura prevista dall’art. 14 in oggetto sarebbe in divenire, “sempre più evolvendo da tipico istituto da inserire in una concreta realtà investigativa, che si innesta in un tronco già sviluppato, ad operazioni che precedono l’acquisizione della notizia di reato e tendono ad acquisirla”. Inoltre, si è addotto da parte dell’alto Consesso, sarebbe in atto da parte del legislatore una tendenza a considerare in maniera unitaria tutti i delitti comunque attinenti alla persona umana, consentendo per essi indistintamente l’attivazione di operazioni sotto copertura. Infine, ha conclusivamente osservato la S.C., va ricordato che la ratio di disposizioni quale quella di cui all’art. 14 l. cit. è quella di consentire, expressis verbis scriminandoli, comportamenti d’indagine che, altrimenti, costituirebbero reato, sicchè il cd. agente provocatore andrebbe esente da qualsivoglia responsabilità. Allora, laddove vengano anche superati, in concreto, i limiti entro i quali soltanto opera l’effetto scriminante, ciò potrà al più determinare “l’illegittimità o l’illiceità della condotta, ma non far venir meno la notitia criminis e la natura delle cose apprese, possibile oggetto di sequestro, in quanto solo nel momento di valutazione della prova dovranno sussistere differenti elementi o acquisizioni probatorie utilizzabili” a sostegno dell’accusa. In definitiva, utilizzando la triplice leva dell’obbligo di dar seguito alla notizia di reato, dell’oggettiva natura, attinente al reato, delle cose reperite (che ne determina ex sé la confiscabilità e, quindi, l’assoggettabilità almeno a sequestro preventivo), e negando la configurabilità di un’illegittimità intrinseca dell’indagine (che possa giungere financo ad inficiare l’incisività di un potere del giudice comunque preesistente), la S.C. ha negato che l’inutilizzabilità – come categoria concettuale riferita alla prova e alla sua incidenza ai fini della formazione del convincimento del giudice – possa riflettersi sulla diversa confiscabilità del materiale pedopornografico. Questo, per la sua stessa natura ed in virtù di uno specifico potere d’acquisizione del giudice, non potrebbe non venire sequestrato (“sarebbe assurdo – ha aggiunto la Corte - che non si possano “sequestrare beni che, ove con altre prove venga dimostrata la responsabilità dell’indagato, sarebbero soggetti a confisca obbligatoria ex articolo 2402 C.P. e sottoponibili a sequestro preventivo in virtù del dettato del secondo comma dell’art. 321 C.P.P.”. nel csso di specie, quindi, la Suprema Corte, cassando il ricorso, ha confermato il sequestro probatorio già disposto.

La tesi della radicale inutilizzabilità, anche in fase cautelare - In senso opposto, così restituendo riscontro ed attendibilità agli orientamenti contestati a luglio del 2004, la medesima terza sezione, nello scorso dicembre (Cass. Sent. n. 1481/04), ha nuovamente ripiegato su posizioni di massima garanzia per l’indagato, confermando nella fattispecie la decisione con la quale il Tribunale di Asti, in sede di Riesame, aveva annullato il decreto di sequestro adottato dalla locale Procura della Repubblica nel contesto di un’indagine che era risultata disposta in violazione dell’art. 14 l. n. 269/98, per due ordini di motivi.

In primo luogo, s’è sentenziato l’operazione sotto copertura era stata avviata di propria iniziativa da un Comando Provinciale di polizia giudiziaria, senza che vi fosse stata la preventiva autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria; in secondo luogo, i risultati di tale attività erano stati impiegati nel contesto della repressione di un reato diverso da quelli per i quali l’operazione sotto copertura avrebbe potuto venire attivata, venendo in considerazione, nel caso addotto alla cognizione del giudice di legittimità, una mera detenzione di materiale di carattere pedopornografico. Le violazioni della legge n. 269/98 erano state ritenute allora sufficienti ad integrare i presupposti dell’art. 191 C.P.P., scaturendone così la sanzione della inutilizzabilità. Tale inutilizzabilità, poi, ha ritenuto la Corte che operasse anche ai fini della valutazione della sussistenza del fumus talchè, venute meno quelle risultanze d’indagine, esso non poteva più dirsi ricorrente, sicchè si imponeva una decisione favorevole all’indagato. É evidente che, con questa decisione, la Corte ha prima di tutto avallato una nozione di inutilizzabilità piuttosto lata, non venendo più essa in rilievo esclusivamente in un contesto probatorio-dibattimentale, ma anche nella fase indiziaria, qual è tipicamente la fase cautelare nella quale s’era disposto il sequestro impugnato.

Vanno peraltro qui evidenziate le due principali ragioni che hanno indotto la S.C. a ritenere integrato, a monte, il presupposto dell’inutilizzabilità, ossia la violazione di un divieto di legge. Da un primo punto di vista, si è ritenuta avvenuta in violazione di un divieto di legge, ravvisato nel disposto dell’art 14 l. n. 269/98, l’attività d’indagine sotto copertura attivata dalla P.G. senza la previa autorizzazione dell’A.G. la conclusione é, da un lato, conforme al dettato normativo in senso stretto; dall’altro, segna una decisa presa di posizione nei confronti di quella tendenza giurisprudenziale evolutiva in ordine alle operazioni sotto copertura, di cui riferiva esattamente la sentenza in precedenza commentata. Evidentemente gli “ermellini” hanno ritenuto di dover contrastare la distorsione cui avrebbe potuto condurre tale operazione esegetica nell’alveo delle iniziative volte non solo alla ricerca e acquisizione della prova ma, prima, alla ricerca ed acquisizione della notizia di reato. Da altro punto di vista, si è ritenuto che l’attività d’indagine in concreto svolta dalla P.G. sia da considerarsi esclusivamente dettata in funzione dell’acquisizione di prove inerenti ai reati testualmente citati dalla legge medesima, con consequenziale esclusione di qualsivoglia altra differente ipotesi delittuosa. Nel caso di specie, si era pervenuti mediante l’operazione sotto copertura, alla notizia di un reato ex art. 600 quater C.P. e conseguentemente si era fatto luogo al sequestro delle cose pertinenti a quel certo reato. I Giudici di legittimità, avallando la decisione del Riesame a quo, hanno pertanto ritenuto che siffatte operazioni, siccome eccezionali, debbano comunque muoversi nell’esclusiva ottica dei delitti richiamati, specificatamente e tassativamente, dall’art 14 l. n. 269/98, non essendo affatto consentita interpretazione analogica alcuna. Rispetto ad altre ipotesi criminose, doveva dunque ritenersi inutilizzabile qualsivoglia elemento eventualmente rinvenuto. In tal modo, peraltro, venendo a cadere il presupposto della misura cautelare, ovverosia il fumus commissi delicti, s’imponeva altresì l’annullamento dei decreti di perquisizione e sequestro, che altrimenti si sarebbero tradotti in mezzi non consentiti di ricerca ed acquisizione della prova. Questo pare esser stato, per vero, l’argomento più pregnante alla base della discrasia interna alla Corte. La questione, peraltro, era stata già ampiamente affrontata anche in altra anteriore decisione (cfr. Sent. cass., Terza Sezione, n. 39706/03), riconducibile ad identico filone giurisprudenziale, nella cui parte motiva si legge: “l’attività di contrasto non poteva in nessun modo essere diretta a scoprire comportamenti di quei soggetti che si limitavano esclusivamente a procurarsi o detenere materiale pedopornografico, così come non poteva essere assolutamente essere utilizzata per scoprire i comportamenti di quei soggetti che si limitavano, anche consapevolmente a cedere ad altri, anche a titolo gratuito materiale pedopornografico (art. 600 ter4, C.P.), ossia si limitavano a una singola cessione di immagini o di filmati pedopornografici, dovendo invece essere diretta esclusivamente alla scoperta di quei comportamenti consistenti nella “distribuzione” o “divulgazione” o “pubblicizzazione” ad un numero indeterminato di persone del detto materiale (ovvero a scoprire i comportamenti integranti un altro dei reati espressamente indicati dalla disposizione in esame)”. Tale ultima sentenza, inoltre, specifica che la “totale inutilizzabilità degli elementi relativi a tale reato (art. 600 quater C.P.) eventualmente raccolti restava ferma, in ogni caso, a prescindere dalle origini e dalle vicende procedimentali e non può ovviamente venire meno solo per il fatto – del tutto casuale ed irrilevante – che il procedimento per il reato di cui all’art 600 quater C.P. prenda origine da uno stralcio effettuato in diverso procedimento”, inerente proprio ai reati che consentono la liceità dell’agire dell’agente provocatore ex art. 14 l. n. 269/98. Ed allora, secondo un tal orientamento, a più riprese espresso, nessun dovere istituzionale del pubblico ufficiale di dar seguito alla notizia di reato può condurre ad oltrepassare i rigorosi limiti della più stretta tassatività dei casi sottesi alla indagini di contrasto alla pedopornografia, che sostanzialmente si svolgono attraverso l’autorizzata mediazione di un agente provocatore. Anzi, si è ritenuto che “è del tutto ovvio e corrispondente ai principi – ed una contraria interpretazione sarebbe in contrasto con i fondamentali principi costituzionali e dovrebbe, quindi, essere esser comunque disattesa, per evitare possibili censure d’illegittimità costituzionale – che qualora attraverso tale attività dell’agente provocatore si vengano a scoprire reati diversi da quelli alla cui scoperta tale attività era esclusivamente indirizzati, gli elementi probatori relativi a tali reati non possano comunque essere in nessun caso utilizzati”.

La tesi intermedia del Riesame di Padova, ai fini della confisca - Sul tema è meritevole di venire menzionata una recente pronuncia del Tribunale di Padova, sezione del Riesame (Ordinanza 17-18.11.2004, R.G. R.I.M.C.R. n. 111/04), inerente a misura cautelare reale disposta dalla Procura della Repubblica di Padova, che aveva rinnovato analoga misura già caducata dal Tribunale del Riesame partenopeo, fondata sugli esiti d’una indagine svolta ex art. 600 ter3 C.P. Nel caso di specie, per vero, il vizio sotteso all’operazione d’indagine eseguita dalla Polizia Postale, così come riconosciuto dai Magistrati patavini del Riesame, era addirittura diverso dalla violazione dell’art. 14 legge n. 269/98, venendo difatti lì in considerazione il difetto del decreto motivato previsto ex art. 132 D. L.vo n. 196/03 (c.d. Codice Privacy, sul punto novellato dalla L. n. 45/2004) per procedere alla legittima acquisizione dei dati del traffico telefonico. Parimenti, ritenuto che l’indagine de qua si fosse svolta in violazione di un divieto legale – non dissimilmente da quanto accade per la violazione della l. 269/98 – se ne è tratta la conclusione d’un conseguente vizio (non di mera nullità, ma) di radicale inutilizzabilità della prove acquisite in corso d’indagini. Seguendo un iter argomentativo non diverso da quello di cui all’annotata sentenza di Cassazione n. 1481/04, il Collegio del Riesame di Padova ha deciso che l’inutilizzabilità operasse non solo ai fini dibattimental-probatori in senso stretto, ma anticipasse i suoi effetti tutti sin dalla fase procedimentale: traducendosi nella impossibilità di ritenere sussistente il fumus boni iuris, necessario per disporre un sequestro, tale inutilizzabilità imponeva di precludere una valutazione positiva di legittimità della misura reale tempestivamente avversata dall’indagato. Ne è derivata, secondo l’articolata Ordinanza del Riesame, la necessità di disporre l’accoglimento del gravame disponendosi la restituzione delle cose illegittimamente sequestrate (computer) per difetto del fumus boni iuris del delitto contestato. Tuttavia, è stata fatta salva dal Tribunale di Padova la possibilità di disporre la confisca dell’eventuale materiale pedopornografico rinvenuto nel sistema informatico da dissequestrare ("P.Q.M., visti glia artt. 253, 324 C.P.P., accoglie la richiesta di riesame presentata da xxxx xxxx e per l’effetto dispone la restituzione al medesimo di quanto a lui sequestrato, previa estrazione del materiale pedopornografico contenuto nei supporti informatici in sequestro, delegando per le operazioni anzidette e per la restituzione la Polizia Postale del Veneto"), non potendo non assolvere il Giudice – come precisato in motivazione – ai doveri imposti ex art. 600 septies C.P. di confisca obbligatoria, in una prospettiva qualificabile come general-preventiva, che fa dello strumento una misura di sicurezza, non di certo una pena accessoria. Con quest’ultima decisione di merito s’è espressamente ribadito che l’omissione dell’adempimento ex art. 132 D. L.vo n. 196/03 non può che configurare il successivo risultato come prova acquisita in violazione di un divieto legale, con la conseguente inutilizzabilità c.d. patologica (dunque rilevante in ogni stato e grado del procedimento ed anche nel corso delle indagini preliminari) dello stesso (cfr. Cass. SS.UU. 21.06.2000 n. 16, ric. Tammaro). Pertanto, pare sia stata inaugurata una terza via interpretativa, essendosi offerta, rispetto alle tesi sostenute alternativamente dalla Cassazione, una lettura intermedia e temperata tra i due suesposti orientamenti, mediando le contrapposte esigenze.

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Cass. Pen., Sez. III, Sent. 01/23.12.2004, n° 1481

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE

Camera di consiglio del 1/12/2004
REGISTRO GENERALE N. 33543/2004
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PAPADIA Umberto – Presidente
Dott. VITALONE Claudio - Consigliere
Dott. POSTIGLIONE Amedeo - Consigliere
Dott. GRASSI Aldo - Consigliere
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da: Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Asti; avverso l'ordinanza emessa dallo stesso Tribunale, in data 28/7/04, nel procedimento a carico di: *XXXXX* nato a *XXXX* il *XXXXX*,
Visti gli atti, l'ordinanza denunziata e il ricorso;
Udita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Grassi;
Udito il S. Procuratore Generale Dr. M. Fraticelli, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso, perché infondato;
La Corte Suprema di Cassazione:

OSSERVA

Con ordinanza del 28/7/2004 il Tribunale di Asti annullava, in sede di riesame, il decreto di sequestro probatorio emesso dal Procuratore della Repubblica presso lo stesso Tribunale, in data 1/7/04, nei confronti di *XXXX* indagato in ordine al delitto previsto dall'art. 600 quater c.p. ed ordinava la restituzione, all'avente diritto, delle cose in sequestro, affermando e ritenendo:

a) che dagli atti era emerso come il 28/02/'02 personale del Nucleo operativo del Comando provinciale dei Carabinieri di Asti avesse stipulato, di propria iniziativa, allo scopo di accertare l'attività delittuosa connessa alla diffusione, acquisizione e commercializzazione di materiale pedofilo, un contratto di accesso ad Internet, utilizzando un nome fittizio e pagando il relativo prezzo con una carta di credito e così aveva ottenuto l'iscrizione necessaria per la visualizzazione del sito "*XXXXX*" e si era procurato immagini commercializzate su diversi siti operanti nel mercato pedo-pornografico;

b) che, segnalato ciò al Procuratore della Repubblica presso il locale Tribunale, costui aveva ipotizzato l'esistenza del reato previsto dall'art. 600 ter co. 2^ e 3^ c.p. e chiesto al Giudice per le indagini preliminari, il quale l'aveva autorizzata con decreto del 3/4/02, l'intercettazione dei flussi telematici degli accessi ai diversi siti che risultavano commercializzare materiale pedofilo;

c) che il detto P.M. aveva anche disposto l'acquisizione dei numeri telefonici e la identificazione dei relativi intestatari, ai quali erano stati assegnati gli indirizzi per i collegamenti ai siti in questione;

d) che, sulla base dei dati così acquisiti, il menzionato Procuratore della Repubblica aveva disposto, con il decreto impugnato, perquisizione personale e domiciliare in danno, fra gli altri, di *XXXX* indagato in ordine al delitto di cui all'art. 600 quater c.p., per essersi procurato consapevolmente materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto, acquisendolo da siti di pornografia, nonché il sequestro di eventuali corpi di reato identificati, dai militari operanti, in un "personal computer", in tre confezioni di "floppy disks" ed in una custodia in plastica contenente altri diciassette "floppy disks";

e) che il provvedimento impugnato ed il conseguente sequestro dovevano essere annullati perché disposti sulla base di una precedente attività investigativa illegittima, in quanto posta in essere in violazione della normativa di cui all'art. 14 L. 3/8/'98, n. 269, la quale disciplina rigorosamente e senza possibilità di interpretazioni ed applicazioni in via analogica, le attività di contrasto dello sfruttamento della prostituzione, della pornografia e del turismo sessuale in danno di minori;

f) che, in particolare, a mente della norma testé richiamata, le attività di contrasto esperibili sono limitate all'accertamento solo dei reati previsti dagli arti 600 bis co. 1^, 603 ter co. 1^, 2^ e 3^, nonché 605 quinquies c.p., mentre nel caso in specie il reato oggetto di investigazione é quello di cui all'art. 600 quater c.p.;

g) che, inoltre, l'attività investigativa sulla base dei cui risultati il decreto impugnato é stato emesso era stata svolta, dai Carabinieri, senza la necessaria, preventiva autorizzazione dell'Autorità giudiziaria;

h) che, non essendo quindi utilizzabile - a mente dell'art. 191 c.p.p. - la detta attività di indagine, non poteva ritenersi provato ed esistente il "fumus" del delitto previsto dallo art. 600 quater c.p.

Avverso l'ordinanza di riesame il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Asti ha proposto ricorso per Cassazione e ne chiede l'annullamento per violazione di legge.

Deduce, in particolare, il ricorrente che l'attività investigativa svolta dai Carabinieri, consistita nella navigazione in Internet ed individuazione di siti contenenti materiale telematico ottenuto mediante lo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto e, poi, nell'intercettazione dei relativi flussi, non rientrerebbe nell'attività di contrasto di cui all'art. 14 L. 269/'98, ma sarebbe mera attività di polizia giudiziaria, come tale legittimamente utilizzata al fine di desumere da essa il "fumus" del reato per il quale il *XXXXXXXX* é indagato.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso é destituito di fondamento e, come tale, deve essere rigettato.

Dall'ordinanza impugnata si evince - e la circostanza non é contraddetta dal P.M. ricorrente - che i Carabinieri del Nucleo operativo del Comando provinciale di Asti nel Febbraio '02 stipularono, senza preventiva autorizzazione dell'Autorità giudiziaria ed utilizzando un nome fittizio, un contratto di accesso ad Internet e pagarono con carta di credito l'iscrizione necessaria per accedere alla visualizzazione del sito pornografico sopra indicato.

Ciò allo scopo, dichiarato, di accertare eventuale attività delittuosa connessa all'acquisizione, diffusione e commercializzazione di materiale pedofilo realizzato con lo sfruttamento sessuale di minori di anni diciotto.

All'esito delle indagini e dopo essersi in tal modo procurate immagini commercializzate su diversi siti operanti nell'ambito del mercato pedo-pornografico, riferirono al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Asti il quale ipotizzò l'esistenza del delitto previsto dall'art. 600 ter co. 2 e 3 c.p. (commercio, distribuzione, divulgazione o pubblicizzazione, anche per via telematica, di materiale pornografico realizzato mediante lo sfruttamento di minori degli anni diciotto) e, da un canto, chiese al Giudice per le indagini preliminari, nel Marzo '02, la autorizzazione - ottenuta - all'intercettazione dei flussi telematici di accesso ai diversi siti che, in base alle investigazioni esperite, risultavano commercializzare materiale di tipo pedofilo e, dall'altro, dispose l'acquisizione dei numeri telefonici e l'identificazione dei relativi intestatari ai quali figuravano assegnati gli indirizzi di posta elettronica indicati per i collegamenti ai siti intercettati.

Sulla base dei risultati di tale laboriosa attività l'1/7/04 il detto P.M. instaurò procedimento penale a carico del *XXXXXXXX* quale indagato in ordine al delitto previsto dall'art. 600 quater c.p. (detenzione di materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto) e dispose, nei confronti dello stesso, perquisizione personale e domiciliare, nonché il sequestro di quanto potesse costituire corpo del reato oggetto di investigazione.

Orbene, l'art. 14 co. 1^ L. 3/8/'98, n. 269, stabilisce che "nell'ambito delle operazioni disposte dal Questore o dal responsabile di livello almeno provinciale dell'organismo di appartenenza, gli Ufficiali di polizia giudiziaria delle strutture specializzate per la repressione dei delitti sessuali o per la tutela dei minori, ovvero di quelle istituite per il contrasto dei delitti di criminalità organizzata, possono, previa autorizzazione dell'Autorità giudiziaria, al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti di cui agli artt. 600 bis co. 1^, 600 ter co. 1^, 2^ e 3^, 600 quinquies c.p., procedere all'acquisto simulato di materiale pornografico ed alle relative attività di intermediazione, nonché partecipare alle iniziative turistiche di cui all'art. 5 della presente legge. Dell'acquisto é data immediata comunicazione all'Autorità giudiziaria che può, con decreto motivato, differire il sequestro sino alla conclusione delle indagini.

Nella fattispecie in esame il "fumus" del delitto di cui all'art. 600 quater c.p., ipotizzato a carico del *XXXXXXXXX* é stato desunto dai risultati delle investigazioni esperite dai Carabinieri del Nucleo operativo del Comando provinciale di Asti i quali, di loro iniziativa e senza preventiva autorizzazione dell'Autorità giudiziaria, avevano stipulato, utilizzando un nome fittizio, un contratto di accesso ad Internet e, pagando il relativo prezzo con carta di credito della quale si sconosce l'intestatario, si erano procurati l'accesso ad un sito nel quale si potevano osservare ed acquistare immagini pedo-pornografiche realizzate mediante lo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto.

Siffatta attività investigativa, dichiaratamente finalizzata all'accertamento del reato previsto dall'art. 600 ter c.p., mirante a contrastare e reprimere delitti di pornografia minorile e condotta "sotto copertura", avrebbe dovuto essere preventivamente autorizzata dall'Autorità giudiziaria ed i relativi risultati avrebbero potuto essere utilizzati al fine di acquisire elementi di prova solo in ordine ai reati di cui agli artt. 600 bis co. 1^, 603 ter co. 1^, 2^ e 3^, nonché 600 quinquies c.p.

Essa é stata, invece, utilizzata sebbene illegittimamente esperita e per l'accertamento del reato previsto dall'art. 600 quater c.p., ipotizzato a carico del *XXXXXXXXX* non compreso fra quelli indicati tassativamente dalla norma di legge sopra riportata.

La tesi del P.M. ricorrente, secondo cui quella in esame sarebbe stata ordinaria attività di indagine di polizia giudiziaria non può essere condivisa in considerazione dell'oggetto della investigazione, delle modalità con le quali essa é stata condotta e delle finalità cui era preordinata.

A mente dell'art. 191 c.p.p. le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate e la loro inutilizzabilità é rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

L'attività di contrasto, prevista dall'art. 14 L. 3/8/'98, n. 269, viene legittimata, in vista della gravità e dell'allarme sociale che alcuni delitti - specificamente indicati - suscitano, solo nei casi e modi previsti dalla legge.

Trattasi di legittimazione concessa in via eccezionale, rispetto alle norme ed ai principi fondamentali del vigente ordinamento giuridico in tema di acquisizione delle prove, non suscettibile di interpretazioni o applicazioni in via analogica.

Per le esposte considerazioni il Giudice del riesame ha correttamente ritenuto non esistente, in atti, il "fumus" del delitto oggetto di indagini preliminari a carico del *XXXXXXXX* ed ha annullato il decreto impugnato, considerando che - altrimenti - le perquisizioni ed il sequestro disposti dal P.M. si sarebbero tradotti in un mezzo - non consentito - di ricerca ed acquisizione della prova.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione rigetta il ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Asti avverso l'ordinanza emessa dallo stesso Tribunale, in data 28/7/04, nel procedimento a carico di *XXXXX*.
Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 23 dicembre 2004.

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