Ord. forense

ORD. FORENSE - "L'affidamento degli incarichi legali alla luce delle novità introdotte dal D.L.vo n° 50/2016".

Nuovo Codice Appalti

(da CF NewsLetter n° 8/2016, Interventi, Nuovo Codice degli Appalti, di Antonio Mazzone e Francesco Tassone)

Il recentissimo D.l.vo n° 50/2016 (nuovo Codice degli appalti) entrato in vigore (senza alcun periodo di "vacatio legis") il 20 aprile 2016 contiene alcune previsioni innovative e/o modificative della disciplina relativa all’affidamento degli incarichi legali da parte di enti e soggetti pubblici o a questi assimilabili. In particolare, l’art. 17 del nuovo testo normativo definisce gli incarichi legali come veri e propri appalti di servizi, eliminando di fatto (o comunque restringendo fortemente) la possibilità di affidamento dei suddetti incarichi mediante la tradizionale (e per molti versi censurabile) modalità della scelta fiduciaria o "intuitu personae". In particolare, il sopracitato art. 17 esclude dall’(integrale) applicazione del nuovo codice, fra l’altro, uno qualsiasi dei seguenti servizi legali: 

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni: 1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale; 1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e succ. mod.; 
3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;
4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici Poteri.
Come si può agevolmente rilevare, la prima ipotesi prevista e disciplinata dalla norma in questione riguarda la "rappresentanza legale" di un cliente, la quale si riferisce sia ai procedimenti di arbitrato e conciliazione, sia ai procedimenti opera professionale innanzi alle autorità giurisdizionali ed amministrative, trattandosi dunque di rappresentanza ed assistenza legale "tout court". In relazione alle suddette fattispecie, l’articolo 17 del nuovo codice dei contratti prevede che le disposizioni ivi contenute non si applicano a questa tipologia di servizi. Ciò, naturalmente, non significa che le amministrazioni pubbliche (e gli enti assimilati) siano sostanzialmente libere di procedere all’affidamento dei sopra indicati servizi legali operando scelte di tipo esclusivamente fiduciario, né, tantomeno, che l’affidamento dei suddetti servizi possa risultare inquadrabile nell’ambito della fattispecie "attenuata" (sotto il profilo delle regole di affidamento) del contratto di collaborazione previsto e disciplinato dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001. Viceversa, la portata dell’art. 17 sopra citato contribuisce ad operare un definitivo inquadramento delle prestazioni di rappresentanza ed assistenza legale nell’ambito degli appalti di servizi (sia pure sottratti all’integrale applicazione delle norme del codice), determinando, altresì, il superamento dell’indirizzo dottrinale e giurisprudenziale che considerava (almeno in parte) gli incarichi legali al di fuori della categoria degli appalti di servizi, privilegiando l’elemento della prestazione d’opera professionale. In altre parole, secondo l’impostazione fornita dal nuovo codice appalti, risulterebbe venuta meno la “classica” distinzione (anche di disciplina) tra appalti di servizi (legali) e prestazioni d’opera intellettuale (relativa ad incarichi legali), trattandosi, in tutti i casi, di appalto di servizi afferente alla "rappresentanza legale". Come accennato in precedenza, si tratterebbe, dunque, di appalto di servizi (legali) esclusi dall’integrale applicazione delle nome del codice, ma comunque obbligatoriamente assoggettati alla disciplina contenuta nell’articolo 4 del nuovo codice appalti che stabilisce i "Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi", il quale recita testualmente: "L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità…..". Di conseguenza, la scelta effettuata non potrà completamente escludere (nel senso di non darne assolutamente conto nella motivazione a corredo del provvedimento di affidamento dell’incarico) l’aspetto economico-finanziario, nonostante si tratti di un ambito nel quale il predetto elemento potrebbe non assumere rilevanza determinante ai fini della scelta. Venendo agli ulteriori principi richiamati nell’art. 4 del nuovo codice, avuto particolare riguardo al principio di imparzialità, di parità di trattamento, di trasparenza e di pubblicità occorre considerare che il rispetto dei suddetti principi non si coniuga in alcun modo con la possibilità di affidamento degli incarichi legali in via fiduciaria o mediante "intuitu personae" che dir si voglia, pena la violazione delle regole e dei principi inderogabili stabilite dal codice per tali tipologie di affidamento. Al fine di determinare le corrette modalità di affidamento dei servizi legali come sopra determinati ed individuati potrebbero sicuramente tornare utili le indicazioni contenute nella "Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02)" che fornisce alcuni interessanti ed utili suggerimenti, peraltro conformi a quanto sancito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, secondo i quali non si potrebbe prescindere dalla pubblicazione di un avviso pubblico sufficientemente accessibile prima dell'aggiudicazione dell'appalto, il quale potrebbe teoricamente anche limitarsi ad una succinta descrizione degli elementi essenziali dell'appalto da aggiudicare e della procedura di aggiudicazione, accompagnata da un invito a prendere contatto con l'amministrazione aggiudicatrice, con possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di pubblicare le eventuali ulteriori informazioni anche sul profilo del committente. Sarà ovviamente cura dell’amministrazione aggiudicatrice fornire nell’avviso pubblico tutte le informazioni adeguate sui meccanismi di selezione dei candidati, applicando criteri oggettivi, pertinenti e proporzionati in merito alla scelta dei candidati, ferma restando la necessità che sia garantita un’effettiva ed adeguata concorrenza.
Resta comunque inteso che sono possibili sistemi di affidamento ancor più semplificati in relazione, ad esempio, alla particolare esiguità degli importi di affidamento, i quali, è bene ricordarlo, prevedono, ai sensi dell’art. 36 del nuovo codice, forma particolarmente semplificate per quanto riguarda l’affidamento di forniture e servizi di importo inferiore ai 40.000 euro. Da ultimo, potrebbe, ad esempio essere demandata alla regolamentazione interna del singolo ente l’eventuale possibilità di affidamento diretto adeguatamente motivato per le situazioni eccezionali (comunque previste dal nuovo codice e riconducibili in linea di massima al presupposto dell’estrema urgenza) in cui è necessario procedere all’affidamento degli incarichi legali ed alla conseguente costituzione in giudizio in tempi talmente ristretti da non consentire l’espletamento di un sia pur minimo confronto concorrenziale (si pensi, ad esempio ai procedimento cautelari, d’urgenza o similari). 

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