INTERNATIONAL TRADE - Trattative commerciali internazionali e Memorandum of Understanding.
Quando due imprenditori cominciano a trattare, per concludere un affare, si parlano, si scambiano messaggi, fax ed e-mail, si telefonano, prendono appunti e abbozzano alcuni aspetti dell’intesa. In particolare, nel settore del business internazionale, v’è la prassi di scrivere una «lettera d’intenti» (chiamata anche in sintesi L.o.I.), nella quale cercare di fissare alcuni punti sui quali è già stato raggiunto un accordo, evidenziandone altri che, invece, restano ancora da definire. Prestazioni reciproche, diritti e obblighi delle parti e prezzo dell’affare, così, vengono delineati in un documento, solitamente molto semplice e snello, che è chiamato «Memorandum of Understanding» nell'International Business Law e che costituisce una sorta di promemoria, rispetto al vero e proprio contratto che verrà stipulato. Il M.o.U. rappresenta, insomma, la cristallizzazione delle trattative, focalizzando in via confidenziale l’incontro della volontà dei futuri contraenti su taluni dei profili del loro agire negoziale, in special modo nei casi in cui essi non intendono giungere immediatamente ad elaborare clausole dettagliate. Talvolta il M.o.U. contiene riferimenti anche alle persone che partecipano alle riunione preparatorie, oppure esplicitano il calendario degli incontri o evidenziano passaggi che devono essere ancora oggetto di valutazione delle parti. Anzi, spesso le parti redigono una sintesi del loro futuro accordo, senza volersi già vincolare tra loro, come a volersi proteggere da un'eccessiva responsabilità.
Salvo che la vincolatività sia stata da loro espressamente esclusa, il M.o.U. potrà avere - in caso di futura controversia, a differenza di quanto accade nel diritto italiano per la c.d. «minuta» o «puntuazione» del contratto - una specifica rilevanza vincolante in ordine a quei punti della negoziazione dal cui testo emerga che v’era già, anche solo in parte, un nucleo di accordo: nel qual caso, il resto del contratto verrà, come accade solitamente, ricostruito secondo i principi generali del commercio internazionale, ovverosia secondo la lex mercatoria, completando le lacune lasciate dalle parti. Invero, nel M.o.U. si fissano per lo più l’oggetto e le condizioni economiche della trattativa, rinviando ad un secondo momento (il c.d. «closing») la determinazione della disciplina di aspetti accessori del contratto.
Laddove il testo appaia vago e volutamente ambiguo, allora si è di fronte ad una «letter of comfort», cioè a un documento da cui si evince che le parti hanno mirato a creare solamente una reciproca persuasione etica, senza volersi affatto obbligare giuridicamente l’una verso l’altra. Esiste addirittura una forma ancor più debole di letter of comfort, che è detta «letter of awareness», se v’è solo lo scambio di una dichiarazione di interesse a contrarre, una disponibilità di massima al confronto, e nulla più. Il M.o.U. - in italiano chiamato anche «memorandum d’intesa» e nei Paesi di Common Law anche «heads of agreement», esplica dunque una funzione ricognitiva degli impegni che le parti, con più o meno incertezza, già stanno considerando di assumere e ne costituisce prova.
Peraltro, sovente accade che il M.o.U. di un contratto di commercio internazionale contenga la clausola«subject to Board approval». Significa che l’efficacia dell’intesa, già raggiunta in ogni suo aspetto, è subordinata all’approvazione del Consiglio di amministrazione? In simili ipotesi (anche definite come «subject to clause»; si pensi anche al caso della clausola «subject to finance» o alla previsione della locuzione «subject to contract» oppure all’equivalente «subject to the formation of written contract» se l’intesa necessita di forma scritta), l’accordo è valido ma la sua efficacia è sottoposta alla condizione sospensiva della ratifica (da parte dell’organo societario a ciò deputato) o, rispettivamente, all’approvazione del finanziamento (da parte dell’intermediario creditizio prescelto) o alla redazione definitiva del testo dell’accordo e però, medio tempore, nessuna delle parti può recedere dall’intesa e addirittura colui che deve attivarsi (per il nulla-osta, ad esempio) è tenuto a farlo con la massima diligenza e correttezza, a pena addirittura d’inadempimento. Ovviamente, per rimanere nei casi indicati, l’organo societario e la banca conservano integralmente il diritto incondizionato di approvazione, ma qualora essa non abbia luogo, non è escluso che possano esservi delle conseguenze per la parte che avrebbe potuto beneficiare della condizione, se l'altra parte contesti l'accaduto e reclami la tutela dei propri diritti.
In sede di trattative nel commercio transfrontaliero, pertanto, la «golden rule» è sempre quella di farsi assistere da un Avvocato che sappia comprendere la delicatezza della fase della negoziazione agendo di conseguenza, senza lasciarla affidata al caso o, quel che è peggio, alle ambiguità e/o all'astuzia della propria controparte contrattuale.
All'approfondimento di questo aspetto specialistico e di moltissimi altri è dedicato il Master di II Livello sull'International Business Law, dei Proff. Santosuosso e Vattermoli, cui partecipano gli Avvocati Angela Lenna e Salvatore Frattallone.
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