PENALE - Indagini difensive e dichiarazioni autoindizianti.
Nel caso di Investigazioni Difensive ex artt. 327-bis e 391-bis C.P.P. qualora, durante la deposizione resa volontariamente al difensore - stante l'assoluta carenza di poteri coercitivi in capo all'Avvocato - da un potenziale testimone, emergano profili di responsabilità penale di quest'ultimo, si applica all'assunzione delle dichiarazioni anche la disciplina di cui all'art. 63 C.P.P. in materia di dichiarazioni indizianti rese nel corso degli interrogatori.
Invero, vi sono in dottrina diversi orientamenti in ordine all'applicabilità anche alla raccolta di dichiarazione scritta da parte del difensore della regola della inutilizzabilità prevista dal codice di rito per il caso in cui emergano elementi di reità a carico del dichiarante, espressamente contemplata soltanto per l'evenienza della acquisizione in forma dialogica di dichiarazioni documentate, non per la ricezione dell'altrui dichiarazione da autenticarsi a cura del difensore.
Ove si propenda per l'applicazione analogica della disciplina dettata per l'audizione di persona informata svolta da P.M. o P.G., allora quanto mai opportuna é la preoccupazione, espressa da qualche Autore,d'una esasperata simmetria, perché s'impone al difensore d'interrompere l'intervista, in nome di una peculiare garanzia a favore della persona sentita in assenza di suo difensore.
Sembrerebbe condivisibile, per contro, la tesi per la quale la previsione del comma 9 dell'art. 391-bis C.P.P. non opererebbe se le dichiarazioni auto-accusatorie siano contenute all'interno della dichiarazione scritta ricevuta dal difensore o dal suo sostituto.
La violazione del co. 9 dell'art. 391-bis C.P.P. - che non dovrebbe essere applicabile anche al caso di persone coindagate o coimputate nel medesimo procedimento o in uno connesso o collegato - costituirebbe, peraltro, un caso d'inutilizzabilità relativa, mutuando la disciplina da quella dell'art. 63, co. 1, C.P.P.
Comunque, l'interruzione dell'intervista contenente indizi di reità per chi la renda non preclude affatto di ripetere l'incombente, stavolta assicurando la presenza del difensore fiduciario della persona da sentire o la designazione officiosa da parte del giudice ex art. 391-bis, co. 5, C.P.P.
Il divieto di proseguire l'attività d'investigazione, in presenza d'elementi di auto-incriminazione, invece, non pare compatibile con lo svolgimento d'indagini difensive che si risolvano nel c.d. colloquio non documentato, atteso che tale attività conserva natura informale e dei suoi esiti non è consentito alcun utilizzo processuale.
La giurisprudenza, in ogni caso, ritiene l'art. 391-bis, co. 9, C.P.P. norma generale valevole per qualsiasi tipologia d’acquisizione di notizie dalle persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa e tale da imporre comunque l'interruzione dell'investigazione compiuta a mezzo di fonti dichiarative, a salvaguardia della persona sentita e anche in relazione alla c.d. inutilizzabilità contra alios.
Cass. Pen., Sez. II, Sent. 17.10/20.12.2007 n° 47394
Se la persona doveva essere sentita sin dall'inizio in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini, le sue dichiarazioni non possono essere utilizzate neppure erga alios e, dunque, sono inutilizzabili non solo nei confronti dello stesso soggetto dichiarante, ma anche nei confronti di terzi.
Sebbene l'art. 63 C.P.P. faccia riferimento all'esame della persona indagata, non sembra consentito distinguere il suddetto regime di inutilizzabilità in ragione del tipo di atto, o della fase in cui esso cade, o dell'organo che lo compie: e pertanto, avuto riguardo alla ratio ed alla finalità della norma, che è quella di assicurare le garanzie difensive alla persona che sin dall'inizio doveva essere sentita in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini, non può dubitarsi che in siffatta previsione rientri non solo l'esame testimoniale, ma anche l'assunzione di dichiarazioni in sede di investigazioni difensive ai sensi dell'art. 391-bis C.P.P.
Depongono in tal senso sia la analogia di quest'ultima disposizione con quella di cui all'art. 63 C.P.P., sia il rilievo che gli elementi di prova raccolti dal difensore ai sensi del predetto art. 391-bis C.P.P. sono equiparabili, quanto ad utilizzabilità e forza probatoria, a quelli raccolti dagli altri soggetti del processo. (cfr. I e II)
(I) Art. 63 - Dichiarazioni indizianti.
1. Se davanti all’autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria una persona non imputata ovvero una persona non sottoposta alle indagini rende dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reità a suo carico, l’autorità procedente ne interrompe l’esame, avvertendola che a seguito di tali dichiarazioni potranno essere svolte indagini nei suoi confronti e la invita a nominare un difensore. Le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese.
2. Se la persona doveva essere sentita sin dall’inizio in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini, le sue dichiarazioni non possono essere utilizzate.
(II) Art. 391-bis, co. 9, C.P.P. - Colloquio, ricezione di dichiarazioni e assunzione di informazioni da parte del difensore.
(omissis)
9. Il difensore o il sostituto interrompono l'assunzione di informazioni da parte della persona non imputata ovvero della persona non sottoposta ad indagini, qualora essa renda dichiarazioni dalle quali emergano indizi di reità a suo carico. Le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese. (omissis).