PENALE - Indagini difensive, prossimi congiunti e facoltà d'astensione.
Nel caso di Investigazioni Difensive, l'assunzione di dichiarazioni da parte del difensore, ex art. 327-bis e 391-bis C.P.P., comporta l'obbligo da parte del legale di fornire alla persona informata sui fatti il previo avviso della facoltà di astensione dal rendere la dichiarazione. Ciò pur in mancanza di esplicito richiamo del codice di rito penale in tal senso, con i connessi profili d'eventuale assorbimento dell'avvertimento dovuto ex art. art. 199 C.P.P. nel contesto dell'avviso reso ex art. 391-bis C.P.P.
L'effetto espansivo della garanzia procedurale per i prossimi congiunti, peraltro, già era stato sancito da Cass. Pen., Sent. 15.07.91 n° 7605.
Il S.C. stabilì infatti che "L'obbligo di avvertire, a pena di nullità, i prossimi congiunti dell'imputato e della persona sottoposta alle indagini preliminari (a cui si estendono i diritti e le garanzie del primo, ai sensi dell'art. 61 C.P.P.) della facoltà di astenersi da deporre si applica anche alla polizia giudiziaria allorché proceda, ex art. 351 C.P., ad assumere "sommarie informazioni" dalle persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini.
Quello posto dall'art. 199 C.P.P., sebbene non richiamato dal successivo art. 351 C.P.P., è un principio di carattere generale applicabile in tutti i casi in cui le dichiarazioni dei prossimi congiunti possano assumere rilevanza in sede processuale. L'omissione dell'avvertimento dà luogo ad una nullità soltanto relativa che, come tale, non è rilevabile di ufficio e può essere dedotta, a pena di decadenza, esclusivamente nei termini previsti dall'art. 181 C.P.P.".
In conformità a tale decisione, poi, v'è altresì stata Cass. Pen., Sent. 29.07.92 n° 8511, secondo cui "Il dovere di avvertire il prossimo congiunto dell'imputato o dell'indiziato della facoltà di tacere, espressamente prescritto per il magistrato dall'art. 199 C.P.P., incombe anche sull'ufficiale di polizia giudiziaria che, nel corso di svolgimento di indagini su un reato, si accinga a raccogliere le informazioni in possesso della persona sentita".
La necessità di dare detto avviso, circa la facoltà di astensione, alla persona da sentire, dunque, è stata estesa dal magistrato alla p.g. e, da ultimo, al difensore in sede d'investigazioni difensive.
In materia di c.d. segreto familiare, è opportuno evidenziare peraltro tre profili non di poco momento.
Da un lato, a far sorgere l'obbligo dell'avviso de quo non bastano meri sospetti nè la formale iscrizione dell'interessato nel R.G.N.R., atteso che, come sancito dalla Corte di Cassazione, Sez. I Pen., con Sentenza 17.01./12.02.08 n° 6617, "Ai fini dell'utilizzabilità di dichiarazioni rese da persona che, alla luce degli ulteriori sviluppi delle indagini, venga a trovarsi nella condizione di chi avrebbe potuto esercitare la facoltà di astensione prevista dall'art. 199 C.P.P., si deve avere riguardo non alla posizione formale rivestita dal soggetto al momento dell'atto, bensì a quella sostanziale, da valutarsi con riferimento ai già acquisiti dati indizianti che non abbiano carattere di mero sospetto".
Dall'altro, l'avviso a commento spetta anche al convivente more uxorio dell'indagato o dell'imputato, non anche ai familiari di ciascun convivente nei confronti dell'altro, poiché l'art. 199 C.P.P. è insuscettibiule d'interpretazione estensiva (così Cass. Pen., Sez. II, Sent. 28.03.1995).
Dall'altro ancora, per il coniuge separato o divorziato e per il/la "compagno/a" nella famiglia c.d. di fatto rileva soltanto il periodo di effettiva convivenza, talché solo il periodo di effettività del rapporto fa sorgere l'esigenza di tutela del prossimo congiunto (ad es. non rileva la data di pronuncia della separazione legale ma quella in cui è precedentemente cessata la convivenza, come precisato da Cass. Pen., Sez. I, 27.01.2003).
Cass. Pen., Sez. III, 06.10./03.12.09 n° 46682
L'avviso ai prossimi congiunti dell'imputato in ordine alla facoltà degli stessi di astenersi dal testimoniare va loro rivolto, a pena di nullità, anche in sede di sommarie informazioni rese al difensore ex art. 391-bis C.P.P. (cfr. I)
(I) Art. 199 - Facoltà di astensione dei prossimi congiunti.
1. I prossimi congiunti dell’imputato non sono obbligati a deporre. Devono tuttavia deporre quando hanno presentato denuncia, querela o istanza ovvero essi o un loro prossimo congiunto sono offesi dal reato.
2. Il giudice, a pena di nullità, avvisa le persone predette della facoltà di astenersi chiedendo loro se intendono avvalersene.
3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche a chi è legato all’imputato da vincolo di adozione. Si applicano inoltre, limitatamente ai fatti verificatisi o appresi dall’imputato durante la convivenza coniugale:
a) a chi, pur non essendo coniuge dell’imputato, come tale conviva o abbia convissuto con esso;
b) al coniuge separato dell’imputato;
c) alla persona nei cui confronti sia intervenuta sentenza di annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto con l’imputato.